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业内人士必看:《必须招标的工程项目规定》关键问题解读(2)

时间:2018-08-10 18:24来源:网络整理 作者:华宇课件网 点击: 加载中..
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第一,各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件。根据《立法法》,地方

第一,各省、自治区、直辖市立法机关、政府机关不得对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件。根据《立法法》,地方性法规、政府规章或规范性文件均不得违反法律和行政法规(上位法)的相关规定。新《规定》虽然是以国家发改委令的名义发布,但系依照《招标投标法》第三条授权制订且经国务院批准的,其法律地位等同于国务院行政法规。如果各省、自治区、直辖市对招标的具体范围和规模标准另行制定地方性法规、政府规章或规范性文件,就会出现扩大/缩小招标范围或提高/降低规模标准的情况,均有悖于上位法。

第二,国有企业等民事主体在进行工程项目招标时,可以按照其内部规章制度自主降低进行招标项目的起点金额。比如,某企业可以将单项合同估算价在100万元人民币以上的施工或单项合同估算价在30万元人民币以上的重要设备、材料等货物的采购,通过招标的方式进行交易。从法律性质来看,工程招投标是一项民事活动,判断民事主体进行相关活动法律效力,应以“法无明文禁止即可为”为基本准则,国有企业等民事主体在进行工程项目招标时按照其内部规章制度降低进行招标项目起点金额,属于自主扩大招标范围的性质,并不违反法律和行政法规的规定。

五:如果项目需要招标,应当采取什么招标方式?

旧《规定》第九条第(一)款“依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标”的规定,在新《规定》中亦未再现。那么,如果项目需要招标,应当采取什么招标方式?

根据相关法律和行政法规的规定,我们认为:

首先,使用预算资金200万元人民币以上并且该资金占投资额10%以上的项目,以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,应当公开招标。该项目技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择的,或者,采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大的,可以邀请招标。

其次,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,其招标方式由项目审批、核准部门审批、核准。

第三,国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。

第四,其他依法必须进行招标的项目,可以公开招标,也可以邀请招标。

施工企业承接工程应注意的问题

一:应注意把握拟接项目依法是否必须招标

在施工企业看来,能够承接到工程施工任务才是硬道理。

另一方面,有的地方政府为了吸引外来投资,发文规定非公投资项目可免于施工招标而由投资人决定施工单位。加之根据高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,即使建设工程施工合同无效,但只要建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,人民法院也会予以支持,很多人认为这与合同有效并没有质的差别。

因此,只要听说有工程施工任务,大家都会高度重视,但很少人会冷静考虑承接工程的方式是否合法、《建设工程合同》是否合法有效的问题。

但事实上,《建设工程合同》是否合法有效,对于切实保护施工企业的合法权益具有非常重要的现实意义。仅从民事责任方面讲,如果合同有效,双方都必须严格依照约定履行,一方违约时另一方可依法追究其应承担的违约责任,承包人的期待利益才能够得到保障;如果合同无效,尚未履行的不得履行,已经开始履行的应停止履行,并根据各自的过错大小承担相应的缔约过失责任。

另一方面,就工程款的结算问题而言,也并不是任何一种情况下的合同无效都可以按上述《解释》的第二条进行结算,比如,因非法转包,违法分包或者挂靠等严重违法的原因导致合同无效的,人民法院就可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

因此,我们建议施工企业要充分注意研究把握拟接项目依法是否属于必须招标的范畴,尤其是在国家对关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的具体范围未作出明确规定的过渡时期,更应注意这个问题——现行《招标投标法》第三条明确规定关系社会公共利益、公众安全的项目是必须进行招标的,但新《规定》没有对“关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围和规模标准作出规定,而是留待将来再另行制订并报国务院批准,现阶段显然存在法律模糊地带,如果未经招标而承接的项目被法院认定属于关系社会公共利益、公众安全的项目,则《建设工程合同》就会被认定为无效合同,就会对承包人实现期待利益带来消极影响。

可以说,在当前的法律环境条件下,施工企业面临一定的风险。

二:应注意收集完善保管相关索赔证据

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(责任编辑:磐)
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