教育行政处罚的种类包括哪些，侵权责任法的3种性质

警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证(房地产经纪人执业资格证书、房地产经纪人协理从业资格证书、房地产经纪人注册证)、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　按照现行教育法设立的处罚形式及其内容的性质，教育行政处罚可划分为四大类：　　(1)申诫罚。亦称精神罚或影响声誉罚是指教育行政执法主体对违反教育法的相对人进行谴责和警戒的处罚。其特点在于对相对人的精神惩戒性，不涉及实体权利。在教育法中，申诫罚是常见的处罚类型，它主要涵盖两种详细形式：　　（1）警告。它是各自不同的处罚中为轻微的一种形式，主要运用于情节比较轻微或者未导致实质上危害后果的违法行为。警告既可以运用于自然人，也可运用法人组织；就可以单处，也可以并处。　　（2）通报批评。马上就要违反教育法的相对人的违法行为向相关单位和群众发布，并对其给予批评。通报批评运用范围与警告一样，但针对的违法情节相对严重，处罚的程度也严厉一部分。　　(2)能力罚。亦称行为罚是指对违法者特定行为能力予以限制和剥夺的一种处罚。教育行政处罚中的能力罚具有独特性，它主要是对相对人教育权或受教育权的限制或剥夺。能力罚可以针对自然人，也可针对法人。　　教育法中针对法人组织的能力罚主要涵盖三种形式：　　（1）责令停业招生或停办。指对违反教育法的教育机构予以限制或剥夺招生权或办学权的处罚形式。该项处罚的法定条件多在教育行政法规中予以规定，如《社会力量办学规定》中规定了对民办学校予以该项处罚的条件；《普通高校设置暂行规定》中对普通高等学校的停止招生和停办处罚的具体内容加以规定；《幼儿园管理规定》中也规定了对应该项处罚的条件。　　（2）吊销办学许可证。对违反教育法的教育机构予以撤销，停止其办学权利的处罚。这是较为严厉的处罚形式。　　需说明，在教育法中因违反教育法规范予以能力罚的对象不限于教育机构，对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人，同样可以由当地人民政府责令停止营业或者吊销营业执照的处罚。　　（3）停止或取消颁发证书的资格。指限制或剥夺违法教育机构颁发证书资格的处罚。证书涵盖学位证书、学历证书和其他学业证书。依照《学位规定》相关规定，停止或撤销授予学位的资格，只可以由国务院作出决定。　　教育法中针对自然人的能力罪主要是对违反教育法的受教育者和特定教师及相关工作人员而采用的。针对的受教育者一般是中等以上学校招收的14岁以上的学生。对自然人的能力罚归纳有六种形式：　　（1）取消考试资格。指针对违反教育法相关考试管理规定的相对人，给予其不允许参与考试的制裁。　　（2）取消考试成绩。指针对违反教育法相关考试管理规定的相对人，给予其考试成绩作废的制裁。　　（3）停考或限考。指针对违反教育法相关考籍管理规定，情节严重的，停止其考试权利一至三年的处罚。　　（4）取消录取资格。指针对违反教育法相关考试管理规定的相对人，给予剥夺其录取权利的制裁。以上四种能力罚属于对相对人受教育权利的限制或剥夺，可以单处，也可并处。相关处罚在《高等教育自学考试暂行规定》、《教师资格规定》、《高等学校招生全国统一考试处罚暂行规定》、《中等专业教育自学考试暂行规定》等教育法规、规章中予以规定。　　（5）撤销教师资格。指对违反教育法中相关教师资格规定的相对人剥夺其担任教师的权利。依照相关规定，被撤销教师资格的，自撤销那天起5年之内不可以重新申请认定教师资格。　　（6）取消考场相关工作人员资格。指对招生工作人员利用职务之便，违反考试管理的行为，予以取消其从事招生工作权利的制裁。相关处罚在各级各种考试的法规、规章中予以规定。　　(3)财产罚。指强迫违反教育法的相对人交纳一定金额的处罚。其特点在于通过对违法者财产的损害和剥夺，惩戒其违法行为。它是应用广泛的处罚形式，在教育行政处罚中占有重要地位。财产罚主要有两种形式：　　（1）罚款。大多数情况下由行政法规定罚款的幅度和加重、减轻的限额，享有教育行政处罚权的主体一定要严格依照法定条件、幅度和程序，执行处罚。罚款可单处，也可以并处。　　（2）没收非法所得。指对违反教育法的行为人的违法所得收归国有的处罚形式。教育法中没收非法所得主要运用于非法举行学校、非法举行国家教育考试、非法颁发各种证书等取得利益行为的处罚。　　(4)人身罚。也称自由罚。指对违反教育法相关规定的相对人的人身自由予以限制和剥夺的处罚。人身自由是公民的一项基本权利，也是其他各种权利得以存在的基础。人身罚是严重的一种处罚，只可以由公安机关行使。教育法中的人身罚主要是行政拘留，它是指对违反相关教育法规范(主要对违反教育关系中的治安管理法律规范)的人，在短时间内限制其人身自由的一种处罚。行政拘留的期限大多数情况下为10日以内，较重的不能超出15日。

(一)过错责任

过错责任原则：指任何人因自己的过错(有意或恶意或过失)而侵害他人权益时，应就所导致的损害担负侵权责任。换言之，在法无明文规定的情况下，无过错，则无责任。以过错归责侵权案件，由受害人举证证明以下四个构成要件：

1、加害人开展了加害行为(作为或不作为)；

2、自己遭受了可救济的损害；

3、行为与损害具有因果关系；

4、加害人具有有意或恶意或者过失。

只要证明行为人的行为符合相关规定和要求，就足以令其担负过错侵权责任，除了上面说的这些，没必要更多。

(二)无过错责任

无过错责任：指按照法律明文规定，不论加害人是不是具有过错，均须为其加害行为担负侵权责任的归责原则。行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定需要担负侵权责任的，依照其规定。此即无过错责任原则之规定。对无过错责任应作请看下方具体内容理解：

1、不以过错作为侵权责任的构成要件。加害人不可以通过证明自己没有过错而免责(同理，意外事件不可以作为免责事由)

2、仅限于法律明文规定的情形，不可以独自作为起诉的依据。

无过错责任：

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人担负无过错责任

(2)用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位担负无过错责任

(3)提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方担负无过错责任

(4)因产品存在缺陷导致他人损害的，生产者和销售者担负的不真正连带责任，为无过错责任。销售者具有过错的，担负后责任；销售者无过错的，生产者担负后责任

(5)机动车与行人、非机动车驾驶人当中出现道路交通事故的，机动车一方担负无过错责任

(6)因环境污染致人损害的，污染者担负无过错责任

(7)高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人担负无过错责任

(8)饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人担负无过错责任(但动物园担负过错推定责任)

(9)建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位担负无过错责任

(10)因医疗产品致病人损害的，医疗机构与产品提供者担负不真正连带责任的，为无过错责任

在道路上倾倒、堆放、遗撒妨碍通行物的，行为人担负无过错责任

(三)公平责任

公平责任原则，指损害的出现，当事人均无过错，又不属于无过错责任原则的情形，假设不一定程度上补偿受害人的损害将有违公平原则，而由人民法院按照详细情况和公平观念，确定由当事人一定程度上分担损害后果的原则。公平责任中的“责任”已经不是法律责任，不具有谴责性与惩罚性，实质上是一种法定补偿义务。

二、过错推定原则的情形涵盖有什么?

.违反安全保证义务责任。“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保证义务，导致他人损害的，需要担负侵权责任。因第三人的行为导致他人损害的，由第三人担负侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保证义务的，担负对应的补充责任。”

在当代的社会，因为侵犯他人的权益是需担负一定的责任的，而侵权的责任是各种多样的，涵盖有无过错的责任和无过错责任还有公平责任等等，公平责任就是根据公平的原则来进行一定的补偿。

一、问题的提出

　　改革开放三十年来，我们国内刑法理论研究获取了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。

　　第一，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都需要以相对的程度的体系为基础”，“我们不应该低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深入透彻的理解”，“法学体系同时也有助于对详细原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不单单是其他一切概念的母体，而且，是整个逻辑过程的起点和归宿。假设说“在科学认识活动中，归纳方式应理解为概括由经验取得的事实，演绎方式则应理解为建立逻辑肯定的知识点内容与框架体系”，“理论体系的建立主要靠肯定性推论即演绎方式”，那么刑法学体系就是根据刑法的概念、运用演绎方式予以展开而建立的逻辑体系。因为这个原因，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开罢了。这算是刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重要理论问题。

　　正如德国学者所说，法学教科书的概括地叙述纲目、要点的公文在相对的程度上反映了法学的体系，然而反观我们国内多年来的各自不同的刑法教科书，刑法的概念差不多是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也超级难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不可以不承认，刑法概念的针对研究长时间为我们所小看了。现实中，试题非常漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样试题简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的很多疑惑，还有刑法实践中的很多分歧，都可以追溯到大家的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这样的刑法观的定义式表达。

　　其次，刑法的概念问题也是刑法学中危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方式。“但凡是定义形成，为合适定义而被裁剪的事件还有起初的心理事实变为活生生的事实。正是这种情况让定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的概率”。之故此，如此是因为“全部的逻辑体系，不管东方的或西方的，不管科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方法的分析之中” 1，但事实的结构方法并非“自我”呈现于大家面前的，而是大家按照基本概念所指引的方向，还有所提示的方式促使其“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。根据诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到有关的都事实还有事实的都结构，相反，它只可以使我们特别要注意关注某些事实和事实的某些结构方法，而忽视掉另外的事实和事实的其他结构方法。虽然如此，不一样概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并根据这样的理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不一样的、甚至完全相反的意义。因为这个原因，对刑法概念的不一样定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。

　　如前所述，长时间以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的大家现在都知道的界定，并没有超过常识法律观念的程度。依笔者之见，这样的常识法律观念来自于三种力量：一是我们国内法律文化传统；二是西方式律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我们国内传统法律文化持续性向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连大多数情况下的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，一定要从法官并且后从皇帝的的视角去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的的视角去观察法律”截然不一样。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个非常严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一些”[5]。这样的让民众胆怯、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶启动在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这样的西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着关联非常密切[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一个方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另外一个方面则觉得法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一个方面的观念因子与之出现排斥而没办法扎根，后一个方面的观念因子则可以与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不一样只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念仍然如故。由此就可以清楚的知道，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。因为传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，故此对刑法概念的针对研究就显得特别重要。经由上面说的三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治原因的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方法被严重遮蔽了。因为这个原因，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本篇文章将单是根据实证主义的清算的视角探讨刑法概念的法哲学问题。

　　现 代 法 学 刘 远：刑法概念的法哲学问题

　　二、可能的路径

　　常识性的刑法概念所小看的一个非常重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是非常错误的。法的本体性不容否定，但是需要用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋大多数情况下的客体，相反，它是一种关系的结果，19。因为这个原因，“吾人一定要找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方式论原则是将法律当成是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被默认为立法者自觉意志的产物，而今大家在法律中看到一种自然的力量，它不一样于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的详细运用，而这样的“自然的力量”意味的则是法律出现于事物当中的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这样的法律观使大家不可以再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的肯定性或社会需求中去找寻法律的渊源。立法者对这样的法律唯有一部分零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就一定要从社会效用的肯定性或社会需求之中去找寻处理办法[8]。那就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方法。

　　在作为“关系的结构”的法律之中，为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学还有前苏联式的法学都小看了这样的关系，或者说都没能从这样的关系的的视角来看待法律。在我们国内的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行针对探讨，这本身即是一个不容小看的情况，而其实我们对这一已熟视无睹，这明显带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论特别是自然法理论，不合适地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不合适地将法律和其他社会情况联系起来，以此使法学不可以成为一门独立性的科学。因为这个原因，分析法学主张，与大家主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，还有实在法为得到认可而一定要依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律需要是什么。

　　以常识性的刑法概念这样一种小看法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占都刑事案件大部分的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之故此，普通是因为社会上对它们的价值判断具有明显完全一样性，而这样的价值判断的完全一样性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入大家的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理就可以完成。反过来说，占大部分的普通案件却助长了大家有关刑事司法只形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是当这样的刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在都刑事案件中只占极少数的疑难案件之故此，疑难，不是因为事实不清或证据不够，也不是因为三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是因为它们触及了在大家当中存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只可以委之于司法任性。

　　为了消解这样的司法任性，在分析法学后面，法律实证主义的另一分支-美国现实主义法学，从特别要注意关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院其实将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，不管是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定管束大家行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”71-72但是按照现实主义法学的观点，法律只出现法律适用者的行动中，只可以预测而不可预知，唯有详细性而无大多数情况下性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一部分为分析法学所小看的事实，如政治道德、法律政策等原因对法律的构成性作用，但其后还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学特别要注意关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学特别要注意关注的基本事实是大多数情况下官员的法律行动”[6]94，不管是主权者还是大多数情况下官员，都需要归入政治原因的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采用了“坏人的视角”?? 72-73，这个问题就算是它们都不可能正视道德原因这样的自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是为了让法学从法律的形式性走向法律的主要内容性的重要环节，尽管其针对这个问题付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且，其对法律的主要内容事实的认识是非常片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但是在反思刑法的主要内容性之时，我们却必须对之予以特别要注意关注。

　　以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这样的暴力形象至今仍是我们国内常识刑法概念的主要形象。哈特觉得，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只可以是习惯行为模式或被迫行为模式。因为这个原因，内在方面是规则的实质特点。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特觉得，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。例如，“不可以杀人”是主要规则，用以明确“不可以杀人”的详细内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会很多人要求允许安乐死时，用来终确定“安乐死”不可以再包含在“不可以杀人”之中的规则就属于改变规则。用来终确定一个权威来按照“不可以杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是重要，要优先集中精力的是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是不是属于法律的渊源，并对一个法律制度什么时候存在提供标准。主要规则的存在一个方面是因为大家具有的内在观点，另外一个方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在只是因为大家具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自很多人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方法和承认规则相类似。主要规则涉及个人一定要做或不可以做的行为，而次要规则只涉及主要规则后被查明、采取、改变、消除的方法和违反主要规则的事实被查明的方法。但是哈特极力强调，在某些情况下，就算社会很多人没有服从主要规则，而仅仅只有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因为这个原因法律重要的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则后决定法律的存在。因为这个原因，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也觉得官员或权力机构针对法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学有关法律与道德不存在肯定联系的观点，尽管其主张法律应具备低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一部分从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则默认为可靠的预言，也包含另一部分人，他们中涵盖犯罪分子，他们仅仅将规则默认为可能致使惩罚的渊源而关心规则，这2个部分人当中的平衡决计划于不少不一样的原因。但是大家对低限度内容的自然法的认同，还有因为这个原因而具有的内在观点，依然不会算是大家以此具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点出现的依据有的时候，与道德要求并无肯定的联系。因为这个原因，尽管法律与道德在其实存在某种联系，但从概念上看没有肯定联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的实质特点是承认规则。因为这个原因，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学是一个法律的强制性渐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性渐渐显现出来的过程。需要看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，经常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深入透彻影响着刑法学者对刑法概念的思维方法和理论观点。因为这个原因，经过对上面说的法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之故此，未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一个方面，现在所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学针对而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另外一个方面，依靠这些刑法学论著也超级难如此了解地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，假设从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上面说的思维方法。

　　三、深层的结构

　　从深层结构上看，任什么时候代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且没有人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是法律又是一种有意识的和有目标的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目标并将之反映为法律形式，习惯性道德得以表现在针对是虚假的。假设要达到期待的目标，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一个方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自己明确的生活体系，其实就是常说的“集体意识”或者说“共同意识”，而这里说的犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。就算刑罚针对矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法相关的集体意识和社会凝聚力，第一是公共道德性质的。因为这个原因，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪具体是什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院大多数情况下觉得他们的工作是根据特定场合下犯罪者的行为的详细罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民针对某一特定罪行的反感。大家觉得它的目标不只是针对相关行为的惩罚，而且，也是针对这些行为的社会谴责。因为这个原因，它可以满足社会，或社会的某些成员，有的时候，被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?第一按照法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源自于其针对公众相关此案有什么不一样的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是时常随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说一定不可以缺少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这样的道德标准的基础是‘半意识地和无意识地累积起跟在常识道德中反映出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心里的道德的含义-换言之，道德在这里被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的大多数情况下特点，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另外一个方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会持续性规定为足以伤害公共利益，因为这个原因一定要应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……就算每一个人都同意他的意见，相关的行为也不会因为这个原因就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责只是公众的谴责罢了”[10]22。由此可见，不管是就刑法的制定还是适用来说，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等默认为初级社会制度，把法律默认为次级制度化的情况，觉得法律由初级社会制度发展演变得来，其不一样于风俗的特点在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在这里得到了印证。

　　不过，因为政治权力的性质不一样，法律在结合公共道德与政治权力时就可以出现不一样的结构方法。当政治权力暂时还没有公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的详细指导。例如，在我们国内古代，“自曹魏以后，儒家的不少道德话语被有选择地写入律典，达到了瞿同祖先生这里说的的法律儒家化”[5]。详细来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并没有将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，以此形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执这当中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽然也有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如这种类型的“尊对卑之道”并没有像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，很多的臣子因为受到蒙骗而时常可以做到忠孝，而少数的君父因为缺少制约而时常很难做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却时常老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并非其社会道德体系不满足那个时代的正义诉求，而是其法律体系不满足当时的社会道德体系，而这又是因为其社会道德现实不满足其社会道德体系的结果。就此而论，这里说的法律儒家化只是法律片面地儒家化，这里说的儒家法律化也只是儒家片面地法律化。

　　但是当政治权力被公共化后面，上面说的公共道德片面法律化的情况则会从根源处上和整体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根源处上和整体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月罢了。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人员数量人所能为也。事不出于一人员数量人，故名公罪。公罪则必有不可以已之故，不可任国君以私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善就可以清楚的知道，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我们国内当代学者就此评论道：“谭氏针对西方式律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律针对国事罪限制要求极严。美国的国事罪是由宪法规定的，唯有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然不一样，原则上不能引渡。与此同时，法律针对国家元首则有严格的管束、监督和弹劾程序。” [5] 专制法律的形成也不可以完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力一定要对应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是，在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质针对法律结构所出现的影响的。

　　在公共权力时代，法律需要以公共道德为基础，以公共权力为权衡。也就是在法律的结构中，公共道德需要在根本上和整体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不一样，民主刑法需要具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一些。

　　一个方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中大部分人的意见和情感- 这依然不会等于代表大部分人的利益，因为大家经常不清楚自己真正的利益是什么。假设刑法一门心思地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，既然如此那，刑法不出意外的情况大概会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中大部分人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里特别损害法律正义，这样的法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治当中，达到在规则和程序前提下的、促进转型的好平衡。道德是经验性的，并没有经理性的检验是“半意识地和无意识地累积起来”的。因为这个原因，公共道德经常代表着传统与世俗的规范力量，却没办法正确反映社会的未来要求与应有规范。假设某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的-这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护，既然如此那，刑法就丧失了对公共道德起码的警惕，就没办法达到现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法一定要尊重并建立在那些社会的存续所一定不可以缺少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，假设刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以为基础-即便它被某些人觉得是无知、迷信或错误的，既然如此那，刑法就肯定成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“针对一个自由社会来说，不管是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，其实都差不多的，都是它所不可以接受的。”[10]24但是在这样的公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。例如，就算是现代的也觉得通奸行为是不道德的，但假设通奸已经不可以再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所一定要的伦理规则和程序-这主要是因为社会成员心智普遍趋于自主而不会出现明显的模仿，既然如此那，不可以通奸就不可以再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不可以再有其正当性。至于那些人普遍错误地觉得不道德、但却依然不会关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。就算是针对公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力原因起作用的，因为政治权力的精英性及激进性经常可以补上来公共道德的大众性及保守性。“在衡量相关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且，也关心犯罪行为人所导致的伤害的严重程度。一个试图开展某一犯罪行为的人依然不会因为该图谋因为某种因素未能达到而更少可责性，或者更少危险性。……然而在实践中，法庭一般的做法是针对未遂犯罪比针对完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有导致伤害或者至少是导致的伤害较小。”[10]6这可以被当成是一个明证。

　　另外一个方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会大部分人的意志和利益，但因为公共政治多多少少地存在异化情况，故此社会共同体中的少数人(主要是掌权者)经常打着大部分人的旗号压制大部分人；同时，社会大部分人有时为了自己的利益，也许置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一个方面是通过刑法中的公共道德原因起作用，另外一个方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径达到的。而就前一点来说，刑法的预防目标一定要受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有不少年了，在他们看来，这样一种刑法是不满足时代的还有其实是野蛮的。但是，近一个时期以来，刑法学界的思想出现了某种变化，产生了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是因为经验已经表达，我们其实根本就不清楚如何才可以改造罪犯，还有因为针对犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能导致的不公和压迫。”“为重要的是，针对《1991年刑事司法法》中相关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国高法院也通过判例表达，在消除罪过、特殊预防和大多数情况下预防这三个目标当中的相互关系中，法官不可以专横地独自考虑一种目标的要求，一定要通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来达到三个目标的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，特别是刑罚的上限与下限，尽管有时要结合分则与总则的相关规定才可以查清；量刑过程的第二级是按照罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使各种刑罚给人的印象都是合适的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与大多数情况下预防的需，并在这里基础上确定后适用的刑罚[12]。

　　总而言之，在公共道德与公共政治当中、在社会大众与社会精英当中保持必要的张力是社会健康发展的必由之路，而现代法律需要确认并保护这样的有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不一样于道德之法或习惯之法，也不一样于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它经常使社会共同体中的大部分人“正当地”伤害少数人，它也经常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它经常使社会共同体中的少数人“正当地”(以大部分人的名义或道德的名义)伤害大部分人，它也经常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会出现串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而只有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因为这个原因，法治之法的立法者、执法者、司法者还有法学者一个方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护规则和程序所一定要的；而另外一个方面，对世俗道德、公共政治又一定要保持必要的警惕，这是改进规则和程序所一定要的。明显，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅仅是于前者为为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保证手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。

　　四、道德的确证

　　在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’理所当然是一个抽象的名词，并且定义者只可以从抽象的概念方面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可按照他的经验和现在的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如这种类型的选择得以明确。”[13]目前，我们固然更需理性，但却一定要超脱理性主义的泥沼。因为，“基本上在哲学被要求回到‘事情自己’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’” [4]21。这个方向的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。

　　情境化的思维方法可以为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法时，想象会带给我们各式各样的有关情境，比如：(1)刑法学者马上想到的不出意外的情况大概是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的不出意外的情况大概是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的不出意外的情况大概是按照自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的不出意外的情况大概是警察已经在到处追捕自己和假设自己被抓到的后果；(5)假设窃贼已经被捕，他马上想到的不出意外的情况大概是马上就要到来的法庭审判场景。但是在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。

　　刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程变小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、持续性夯实的法律意见被以尽量准确、清晰透明的概念和详细法律原则加以总结，这样的总结被称为教义学[1]42。因为现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，故此司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。那就是为什么刑法的概念经常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的因素。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在哪种情况下、在哪种范围中、以哪种方法存在。这不是说法律教义学肯定诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，依然不会触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这样的态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方法当作没有必要要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。其实，法律教义学经常倾向于这样的极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，一般把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。详细来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参与者在司法途中谈论刑法时，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、一般是由法条所组成的现行有效的刑法。而且，即便只是在文本方面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。

　　在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，这当中，刑法典具代表性。问题是，刑法文本但凡是出现就具有误导性，时常使其读者误觉得唯有它才是刑事司法的按照、来源和基础，以此遮蔽了刑法的本源。这样的心理情况在现在我们国内刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不了解，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法情况，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的出现是在人和人传情达意的途中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不可以没有‘词’，可是未必有‘文字’” [14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果是刑法规范在只靠口耳古人传说的语言与刑事司法的操作所不可以了解记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握并熟悉者需对传统的刑法规范进行更改、补充的结果。 英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有很大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在不少世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸开展的人的目标无疑是各种多样和各不一样的。因为这个原因，确切地说明今天的刑法的目标是什么其实是不容易的。”[10]3

　　“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念起源于对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之处理还有责任之担负等情况，都具有法生活的意义，而这样的生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、按照和基础。同样，举凡法生活领域之中因为蔑视底线伦理、侵害正当权益而导致公愤之行为，假设不诉诸道德人格的否定评价及对应的惩罚就不可以满足报应感情的，即为刑法生活的事情。例如，一个已经在试图破窗而入开展非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为及时救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如这种类型的生活实质上，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就可以在一定范围的社会中导致自发的议论，结果一般是形成某种具有刑法意义的、其实构成刑法之立法基础的常理与常情，那就是刑法生活所提出的详细要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。 刑法生活中也会有分歧与缝隙，处理与补上来这样的分歧与缝隙的是刑事权力，就算是在存在常理与常情的刑法生活其实，刑事权力也不肯定是消极被动的，而且，也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是这不可以成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则-事情并不是这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]其实，一定要重视刑法生活之事实，才可以为刑法文本和刑事司法的正当性夯实根基。

　　在上面说的基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法途中，立法者在“应然的法律观念还有由其所导出的大多数情况下法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”当中，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一个方面，法律观念须对生活事实开放，它须被实体化、详细化、实证化，以方便形成概念；而另外一个方面，它所预见的生活事实须以法律观念为导向来进行典型建构，立法者将一组根据重要观点被默认为一样的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法途中，法官在法律规范的目标详细指导下，在法律规定与现实案件当中进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为详细化的构成要件，而很小一部分的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。那就是，立法者在估量整体境况时不为任何限制所管束，他对境况的规制方法完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是详细的案件”[8]74-75。因为这个原因，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。其实，深受法律教义学之害的法律职业者却经常死盯住法文本，而置自己亦身处这当中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的实质，就是司法官根据公认的程序弥合法文本与法生活当中的二重性、促使其趋于和谐的活动。文本之法是用文字表达的，具有抽象性。语言和文字“把详细的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念肯定是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在很小一部分情境中搭下了桥梁；又使我们从现目前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于详细情境(案件)之中时，需对其进行解释，解释的目标是为了让此一情境与彼一情境当中的差异得以显现，并使文本之法对不一样情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不一样，生活中存在的是详细的情境，故此，生活之法是情境化的详细的法，但是，生活之法可能需来自司法的修正，修正的目标是为了让法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。

　　如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被觉得是一种文本类型。在这样的类型的文本中，用语言文字记载着有关犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这样的类型的文本针对刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易出现并夯实这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这样的观念也并不是完全有害，因为刑法文本对公民自由的保证和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是假设刑事司法的参与者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这样的“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这样的刑法文本想求刑事司法的，并非漠视刑法生活，而是要求故将他大多数情况下化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在详细案件中尽力重现出来。这个问题就算是，在理解和适用刑法文本之时，有关主体假设严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会多多少少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这样的表达形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表达与引导或改造刑法生活的立法者或立法参加者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不一定程度上之处，因为这个原因，刑事司法官一定要在“重现”途中同时尽力克服这样的不一定程度上。司法刑法学视域中的刑法虽然第一是文本意义上的刑法，但这样的文本并非像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这样的生活事实是不是犯罪，需经由程序性活动予以决定，其间也需关照刑法生活的要求。因为这个原因，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互当中根据刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活当中寻找某种协调的活动。故此司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只特别要注意关注刑法规定本身，还应特别要注意关注操作和适用刑法的人。