刑法到底采用谁的观点和理论周光权还是张明，,18世纪的古典犯罪学提出的观点

理论之争一时还不会有定论，司法实践中，每个法官都根据自己的理解独立裁判。

18世纪理性时代时期，古典犯罪学家提出观点“犯罪是大家理性选择的结果”：他们从犯罪中所能得到的快乐和利益要大于他们因为这个原因行为而得到的痛苦和花费猜的成本，而政府的任务就是用惩罚来提升犯罪成本，起到威慑（deterrence）的作用。

不过这不算是滥用刑罚，正相反，古典犯罪学家们提倡用监禁代替酷刑和死刑，为遏制当时的过度刑罚能够有一个很大作用。

18世纪的古典犯罪学提出观点是1、犯罪因素一自由意志；2、犯罪预防思想；

法律控制论:法律预防犯罪。

心理强制论:心理强制使人放弃犯罪以此达到预防犯罪的目标。

报应刑论:唯有对犯罪人给予惩罚才可以维护法律的严肃性,才可以抑制、预防犯罪,但须以犯罪行为为基础,不可以滥用刑罚。

答：

2023法考主观题《刑法》真题及答案

1、赵某敲诈勒索周某10万元，以威胁网络在线曝光隐私为由，周某迫于隐私，给了10万元，根据赵某指示扔进垃圾桶，事后赵某跟刘某说了这件事，让刘某去垃圾桶拿钱与赵平均分赃5万元。问题：假设觉得刘某构成敲诈勒索罪，请说明理由。假设觉得刘某构成侵占罪，请说明理由。

2、赵某去王某家盗窃电脑，下楼时误将李某当作王某，为了窝藏赃物，将李某打成轻伤，事后查明，李某是去王某家贴小广告的。 问题:有观点觉得赵某构成抢劫罪，理由为什么?有观点觉得，赵某的行为应评价为盗窃罪与有意或恶意伤害罪并罚，理由为什么?

3、刘某欠赵某债务，杨某提议拘禁刘某要其还钱，赵某逐渐把刘某拘禁。刘某声称你们把我拘禁了我怎么还钱，就是你们把我放出来我也不会还的。拘禁刘某两日后，杨某提议把刘某的大拇指砍掉，赵某同意，导致刘某重伤。 问题:有观点觉得赵某、刘某仅成立有意或恶意伤害罪一罪，理由是什么？有观点觉得成立非法拘禁罪与伤害罪数罪并罚，理由是什么?

4、赵某妻子万某得知赵某犯罪劝其自首，不然就离婚并且带走两个孩子，赵某恼羞成怒欲杀死万某，遂用皮带勒住万某脖子，妻子大声呼叫，吸引到他们二人的两个孩子（一个3岁，一个5岁）赵某觉得，在孩子面前杀害妻子对小孩影响不好，于是停止了杀人行为，后仅导致轻微伤结果。

主要有两种，一是“刑起于兵”、一为“法源自于礼”。

《汉书. 刑法字》觉得“黄帝以兵定天下，此刑之大者”。在奴隶社会，法律的表现形式主要是“刑”，如“夏有乱政，而作禹刑、商有乱政，而作汤刑”， “刑早时间是在兵”、“兵刑合一”、“法就是刑”的这样的传统在史前和上古三代形成后面，对中国法都拥有重要影响。 这个阶段差不多是用血缘来确定社会成员的法律地位，法律兼有国法和家法的两重性，或者说宗法就是国法。习惯法还起着很大作用。

进入封建社会，中国法律的发展，经历了确认、成熟、发展和解体的哪些阶段。战国李悝著《法经》六篇，打开了中国成文法发展的先河。

1、中国法早期发展阶段（夏、商、西周），中国法律发展的源头起自于夏朝，与中国文明的起源同步。商朝、西周确立起以“亲亲”、“尊尊”为主要原则的宗法制法律制度，这一制度的形成与中国文明发源的特点密切有关。

2、成文法及“法治”阶段（春秋、战国、秦），随着中国文明的继续发展，社会经济的渐渐发达，在春秋、战国时期，伴随着社会制度的巨变，法律制度的发展也进入了一个新时期，成文法及法典的编纂是这一时期法制的主要特点，特别是这一时期法律思想的发展，为中国古代法律制度的详细指导思想的发展充分准备了理论依据。秦朝是中国历史上第一个统一的封建王朝，在中国确立了战国法家提出的君主专制制度，并开展了法家提出的“法治”方针。

3、法律儒家化阶段（两汉、三国魏晋南北朝、隋、唐），秦朝的速亡为儒家思想与君主专制制度相互结合提供了一条途径。从汉朝启动，一直延伸到三国两晋南北朝，这一时期是儒家思想渗透到法律中的阶段，即法律儒家化。隋唐时期，伴随着《唐律疏议》的制定与颁布，彻底完成了儒家的礼教与法家的“法治”的融合，标志着中国古代法制的完备与成熟，世界五大法系之一的中华法系就此形成。

4、法典与案例结合阶段，自宋代以后，社会经济、文化的发展，中国法律启动向法律技术的完备方向发展，也就是在审判详细案件是如何达到司法操作与法律详细指导思想上的结合。案件成例作为一种法律形式得到很大发展，例与律启动相互结合。明、清两代王朝的法律制度是这一发展趋势的典型代表。

基本特点：

立法主体：君主制法，法律以君主意志为转移

详细指导原则：以礼教为详细指导原则和理论基础

法律的主要内容：诸法合体，以刑为主。法典中既涵盖实体法，也涵盖程序法；

在以刑法为主要内容的同时：也有民法、行政法、经济法的有关规定。

司法与行政的关系：司法从属于行政，不一样等级的行政官员同时也是不一样管辖范围的司法官员。

（一）起源自于黄帝时代说

这一说法是法家学派主张的观点。

《商君书·画策》载：（《商君书》也称《商子》，现存24篇，战国时商鞅及其后学的著作汇编是法家学派的代表作之一。）

“神农既没，以强胜弱，以众暴寡”。故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”

《管子·任法》载：（《管子》一书是稷下道家推尊管仲之作的集结）

“黄帝之治天下也，其民不引而来，不推而往，不使而成，不禁而止。故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法者也”。

（二）起源自于尧舜时代说

《尚书·吕刑》载（《尚书》主要记载了从尧舜禹时代到东周历时约1500年的历史，基本内容是古代帝王的文告和君臣的谈话记录） ：“伯夷降典，折民惟刑”。

《竹书纪年》载（ 《竹书纪年》是春秋时期晋国史官和战国时期魏国史官所作的一部编年体通史。 ）“帝舜三年，命咎陶造律”。

（三）起源自于夏代

《左传》载：“”夏有乱政，而作《禹刑》”。

《尚书·大传》载：“”夏刑有三千条”。

《汉书·刑法志》载：“禹承尧舜后面，自以德衰而制肉刑”。

（四）“兵刑合一”，“刑起于兵”。

这一种观点，如字面名字所表达出来的意思，“刑起于兵”（中国古代是重刑法，轻民商的，中国古代的法律多是刑事法律），法律起源自于古代的氏族战争，“兵刑合一”，战争，刑法，刑罚是一回事。其实就是常说的说法律起源自于军纪，军队的管束，渐渐演变为刑法，法律。

这一说法在先秦的文献记载有点多，且先秦时期，执法者称为“士”、“士师”、“司寇”、“廷尉”。这些称呼，早就是源自于军队。

《国语·晋语六》载（《国语》（又称：《春秋外传》《左氏外传》）古人传说为春秋时期左丘明所编撰的一本著作是中国历史上第一部国别体史书）士燮[士燮（？—前574年），祁姓，士氏（按封地又为范氏），名燮，谥号“文”，又称为范文子。]语：“君人者刑其民，成而后振武于外是以内和而外威……夫战，刑也，刑之过也……细无怨而大不过，而后可以武，刑外之不服者。”

《国语·鲁语上》载臧文仲[臧文仲（?—公元前617年），姬姓，臧氏，名辰，谥文，谓臧孙辰。臧哀伯次子，谥文，故死后又称臧文仲。春秋时鲁大夫，世袭司寇，执礼以护公室。]语：“刑五罢了，无有瘾者，瘾乃讳也。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之于市朝，五刑三次是无隐也。”

上面这些内容就是有关“法”的起源的几种学说。既然如此那，为什么如开头所言，大多数情况下说“法”起源自于夏呢？这是因为马克思主义法学理论觉得，法律是社会生产发展到一定阶段，随着私有制、阶级和国家的产生而出现。而恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》中系统阐述了国家和私有制的表现形式。而夏是我们国内历史上第一个有文献记载的第一个奴隶制国家，（黄帝、尧、舜时期只是原始部落），故此， 大多数情况下觉得，中国早的法律出现在夏代。

古典犯罪学派又称刑事古典学派，其核心思想反映了资本主义上升时期新兴资产阶级刑法思想和刑事政策的要求。

贝卡利亚是古典犯罪学派的创始人之一。

贝卡利亚从功利主义学说出发，觉得犯罪是一个人的自由意志的问题是一个人的自由意志的表现。

因为大家都努力寻找愉快的感受而力求不要不愉快的感受，因为这个原因，一个人犯罪与否正是在“驱利避害”、“避苦求乐”的思想详细指导下自由选择的结果。

而刑罚就是针对大家的功利思想所进行的恫吓，以迫使大家不去犯罪。

因为这个原因，贝卡利亚指出，犯罪应是一种十分明确的法律定义，法律应对什么是犯罪作出不容变更的相关规定，并规定与犯罪相适应的刑罚。