教唆犯和间接正犯是怎么区别的，法硕共同犯罪与法考不同的区别

教唆犯和间接正犯是咋区别的？

1假设你要司考，当然是看考试教材所支持的观点。假设你问实践，当然是看哪个更合适定罪。刑法的实质上运用，需要往好用的方向去使用。这两种理论的区别是：

极端从属性：被教唆者要担负刑事责任-教唆犯；被教唆者不要担负刑事责任-间接正犯（视被教唆者为工具）

限制从属性：被教唆者要担负刑事责任-教唆犯；被教唆者不要担负刑事责任-教唆犯。

当用一个法条及对其的解释理论可以同时涵盖教唆有责任能力人和教唆无责任能力人时，实践中尽可能只用这一个法条和理论。然而我写完这段去翻书时，发现被高法打脸了。《刑事审判参考》第54集中，不在案例中，而是在[审判实务释疑]《教唆没有14周岁未成年人犯罪的如何处罚》一文中支持极端从属性，但是，很混乱。该文主要观点是：教唆不满14周岁的人开展犯罪，教唆人成立间接正犯。但是影响不了对教唆人适用29条第1款“教唆不满18周岁的人要从重处罚”的相关规定，从重处罚。嗯。好吧，我的原则是高法意见跟我明显不同时，错的是他们这群不懂实践的理论派。好了，说正经的，我核实结束：《刑事审判参考》第16集、第54集分别有两篇文章都涉及这一问题，其观点都是觉得，教唆没有14周岁的人犯罪，属间接正犯。但是对应的文章全部在[审判实务释疑] 栏目下，而不是详细指导案例，故此，我还是持保关注见吧。

第16集第75页《利用不满14周岁的人投毒杀人的行为如何定性》，主要观点是：

无责任人没有自己的意识或辨别能力，默认为犯罪工具，故此，教唆人是间接正犯。

第54集第141页《教唆没有14周岁未成年人犯罪的如何处罚》，主要观点是：虽然教唆人是间接正犯，但第29条第1款规定的“教唆不满18周岁的人开展犯罪”，应理解为是开展“犯罪行为”，故此，也还是可以用这一款的相关规定从重处罚。

2我的观点是支持不用以被教唆者成立犯罪为前提的。因为第二款说得很明白，被教唆者没有犯被教唆的罪，对教唆者可从轻或减轻处罚。这个逻辑很了解：被教唆者没有犯被教唆的罪，故此，被教唆者无罪。此情形是对教唆者从轻或减轻处罚，而量刑的前提是有罪。结论：被教唆者无罪的情况下，教唆者也还是有罪。3假设强调被教唆者一定要也具备有责性，那么假设被教唆者是无责任能力人、且未开展被教唆的罪的情况下：

假设视教唆者为间接正犯：既然，“工具”未开始开展犯罪，故教唆行为多属于犯罪预备，可以从轻、减轻

或免除处罚

。

假设视教唆者为教唆犯：可以从轻或减轻处罚。

然而教唆一个精神患者杀人，和教唆一个16岁孩子杀人，这两种行为的危害程度有实质上的区别吗？就算可以通过人为操作，永远不对前者动用“免除处罚”以使两者平等，但是，这样的处罚机会上的不平等本身就是一种不公平。4高铭暄的《刑法学》第二版中，觉得要教唆有刑事责任的人才成立教唆犯；假设教唆没有刑事责任的人，那是间接正犯（马上就要无刑事责任的人默认为工具）。陈兴良的《刑法总论精粹》第二版中，我认真研读，感觉他是支持限制从属性说。5另外这一分歧，我认为主要还是在犯罪构成的四要件和三阶层上。四要件中责任能力是成立犯罪的必要条件，三阶层中责任能力却只是排除有责性的事由。故此提倡四要件的，支持极端从属性；提倡三要件的，支持限制从属性。

法硕共同犯罪与法考不一样？

差异01-

| 共同犯罪的成立条件不一样

◆ 法硕中两人都一定要达到法定年龄、有责任能力，共同开展了犯罪行为才成立共同犯罪

◆ 法考中不要求两人都达到法定年龄、有责任能力，只要共同开展了客观上的违法行为就成立共同犯罪。

▼ ▼

比如：16岁的甲为15岁的乙盗窃望风，法硕觉得因为乙未到达盗窃罪的责任年龄，甲、乙不成立共犯；法考觉得两人成立共犯，只不过主犯乙未到年龄，无罪；帮犯、从犯甲则成立盗窃罪，甲要对乙盗窃的结果负责。

-差异02-

| 共同犯罪中

◆ 法考采“共犯从属性”说，即教唆犯、帮犯成立的前提是实行犯开展了犯罪行为，假设实行犯未开展犯罪，教唆、帮行为不成立犯罪；

◆ 法硕采“共犯独立性”说，即教唆犯、帮犯可以独立存在，不要求实行犯开展犯罪。

▼ ▼

比如：甲教唆乙杀人，乙并没有杀人，按法硕观点，甲成立有意或恶意杀人罪的教唆未遂，但可以从轻或者减轻处罚。法考中因为乙没有开展杀人行为，甲也不成立犯罪，甲、乙均无罪。

-差异03-

| 假设教唆他人犯罪，他人却早有犯该罪的有意或恶意

◆ 法考中教唆者应按心理的帮犯论处；

◆ 法硕中教唆者应按所教唆的犯罪的未遂论。

▼ ▼

比如：甲教唆乙杀死丙，乙早有杀丙有意或恶意，以此杀死丙，法硕中甲成立有意或恶意杀人罪的教唆未遂，可以从轻或者减轻处罚；法考中甲成立有意或恶意杀人罪的心理帮犯。

-差异04-

| 犯罪既遂的认定标准不一样

◆ 法考总体采用“结果说”即当产生行为人期望放任、行为性质所决定的法定构成要件实害结果为犯罪既遂；

◆ 法硕采用“构成要件齐备说”即当行为人完整达到刑法分则所规定的都构成要件时为既遂。，并按照犯罪构成的既遂形态将犯罪分为：行为犯、危险犯、结果犯。

-差异05-

| 有关危险犯

◆ 法硕中的危险犯是就犯罪的既遂标准来说的，当行为出现了导致危害结果的现实危险时为既遂的犯罪。

◆ 法考中的危险犯是就犯罪的成立条件来说的，当行为导致了法益的现实危险状态时成立这样的犯罪，但当导致了实害结果时，才是既遂。

▼ ▼

比如：甲已经破坏了铁路轨道，但幸好被巡道工人发现未导致翻车事故，法硕中因为甲的行为已导致火车倾覆、毁坏的危险，成立破坏交通设施罪既遂；法考中甲的行为暂时还没有导致“车毁人亡”的实害结果，不是既遂，成立破坏交通设施罪未遂。

-差异06-

| 有无因果关系的判断

◆ 法考判断有无因果关系采取“条件说+相当因果关系（客观归责理论）”；

◆ 法硕判断有无因果关系采取“条件说+不允许溯及理论”。也就是在法硕中，当产生介入原因时，假设按条件说判断，行为和结果有条件关系，大多数情况下有因果关系。假设介入原因过于异常，且介入原因独立致使了结果出现，前行为与结果没有因果关系。

▼ ▼

比如：甲为索取债务，将邹某关押在一居民楼里，邹某在逃跑时不慎摔死。法考中，因为甲仅关押邹某本身没办法导致死亡的危险，邹某在逃跑中自己不慎摔死，应自我负责，死亡与甲的非法拘禁行为无因果关系；法硕中，假设甲不关押邹某，邹某便不会在逃跑中摔死，甲的行为与邹某死亡存在条件关系，因为这个原因有因果关系。

-差异07-

| 有关事实认识错误

◆ 法考中的事实认识错误不研究手段错误，觉得这样的情况是未遂犯和不可以犯区分的问题；

◆ 法硕中的事实认识错误涵盖手段错误（工具错误）。

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比如：甲误用假枪当真枪杀人，法硕中这是手段错误，甲成立犯罪未遂；法考中，甲是不可罚的不可以犯，无罪。

-差异08-

| 成立盗窃等财产犯罪的有意或恶意

◆ 法硕觉得成立盗窃等财产犯罪的有意或恶意，行为人没必要认识到犯罪的数目金额，因为犯罪数目金额只是客观处罚条件，超过了有意或恶意的认识范围；

◆ 法考觉得成立财产犯罪的有意或恶意，行为人须认识到盗窃的财物数目金额很大，假设误觉得是价值微小财物但实为数目金额很大财物开展盗窃，无盗窃的有意或恶意，不成立犯罪。

-差异09-

| 有关成立身份犯罪的有意或恶意

◆ 法硕觉得成立身份犯罪的有意或恶意，不用行为人认识到主体的特殊身份，因素是身份是行为人开展特定犯罪的前提，不是行为人本身需认识的主要内容。▶▶如成立受贿罪，不要求行为人认识到自己是国家工作人员；

◆ 法考觉得成立犯罪有意或恶意，行为人须认识到主体的特殊身份，因素是身份是客观构成要素，▶▶如成立贪污罪，要求行为人认识到自己是国家工作人员。

-差异10-

| 盗窃秘密性必要与否？

◆ 法硕中采用盗窃秘密性必要说，但觉得不管被害人实质上是不是发觉，只要行为人自己觉得被害人没有发觉而取走财物就是“秘密”窃取，成立盗窃；

◆ 法考中倾向于盗窃不要求秘密性，公开地以和平方法取走财物也是盗窃，但现在司考中多采用折衷考法。

比如：甲非法入户后，在户内老妇人哀求之下，也还是取走被害人放在桌上的项链。法硕中，因为甲并不是秘密窃取，而是明知被害人知情当面取走财物，不是盗窃，成立抢夺罪；法考中，甲的行为是以和平方法公开盗窃，成立盗窃罪。

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